Nichollas AlemQuem acompanha nossos textos aqui no IDEA já sabe: a utilização de qualquer bem protegido pelas normas de propriedade intelectual depende de prévia e expressa autorização de seus titulares. O mesmo vale para as “marcas“, ou seja, aqueles sinais distintivos visualmente perceptíveis que servem para identificar produtos e serviços.
Não obstante essa regra geral, a própria Lei n.º 9.279/96 possui uma hipótese de exceção muito útil para produtores culturais e profissionais criativos de modo geral: “Art. 132. O titular da marca não poderá: […] IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.”
Isso significa que, a princípio, marcas podem aparecer em filmes, séries e outras obras audiovisuais (tanto em diálogos, quanto em cenas), desde que não haja uma conotação comercial e desde que não haja prejuízo à própria marca e seu titular.
O problema é que essa disposição legal deixa algumas dúvidas: O que seria conotação comercial? Se o filme/série for explorado já é conotação comercial? Ou ainda: Quais são as situações que existe prejuízo à marca? Um personagem pode criticar um produto no filme?
Não queremos entrar no mérito específico dessas discussões nesse texto. Fato é que, na ausência de critérios objetivos e de certeza sobre os usos permitidos, muitas produtoras audiovisuais preferem tirar as marcas de diálogos/cenas e substituí-las por marcas fictícias. Em outras palavras, são criadas “novas marcas” especialmente para a obra.
Realmente, esse é um recurso interessante para escapar do risco de usar marcas já existentes. Mas como fazer para saber se aquela marca fictícia realmente é inédita e não está ferindo um direito de terceiro?
Vamos dar 5 dicas para produtoras poderem avançar nessa discussão:
1. Procurar se a marca está registrada: No Brasil, a proteção de marcas é feita a partir de um processo de registro em um órgão público chamado INPI. Neste link aqui você consegue consultar se a marca consta no banco de dados dessa entidade. Não recomendamos usar marcas registradas se a vontade é diminuir o risco.
2. Busca no Google: O segundo passo é bem intuitivo. Basta procurar no Google se há sites, páginas de redes sociais, aplicativos e outras iniciativas com a mesma terminologia da marca fictícia. Se houver, recomenda-se entender se: (a) o produto/serviço encontrado estaria no mesmo ramo de atividade econômica da marca fictícia na obra audiovisual? (b) o produto/serviço é conhecido/possui muitos seguidores? (c) o produto/serviço ainda parece ativo? Se as respostas forem “não” o risco diminui.
3. Usar a criatividade: Se você encontrou uma marca com um nome igual ou parecido, uma possibilidade é tentar diferenciar a fictícia da real o máximo possível em todos os seus elementos (desenhos, cores, formatos, grafias e outros sinais distintivos).
4. Contexto do uso: Além das questões acima, se já existe uma marca semelhante à fictícia, você também pode entender se o contexto do uso se enquadra dentro do artigo 132 que mencionamos acima. Marcas que aparecem ao fundo, sem destaque, sem importância para a cena, sem crítica ou comentário pejorativo normalmente representam menor risco.
5. Consulte um advogado: Por último e não menos importante, recomendamos consultar um advogado especialista na área. A experiência profissional, bem como a evolução na doutrina e nas decisões no Poder Judiciário ajudam o advogado a analisar estes riscos com mais propriedade e método.
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